부동산을 매매하는 과정에서 흔히, 양도소득세 등 관련 세금 문제로 실거래 가격보다 낮게 신고하거나 높여 신고하는 이른바 `다운(down)계약서`나 `업(up)계약서`를 작성하는 사례가 있다. 다운계약서의 경우는 매매대금을 낮춰서 매도인이 양도소득세를 절감하고, 매수인은 취득세를 절감하는 이득이 있다. 반면에, 업계약서의 경우는 매매대금을 높여서 매수인이 당장은 취득세가 높지만 향후 전매 시 양도소득세를 적게 내기 위한 방편으로 활용되고 있다. 그러나, 매도인으로서는 매매가격을 올리면 양도소득세 부담이 가중되기 때문에 업계약서 작성에 협조해 주는 경우는 드문 일인데, 이런 경우는 주로 매수인이 양도소득세를 부담하는 특약을 하기도 한다.

이러한 다운(업)계약서를 작성하면 민사법적으로 유효할까? 대법원(2007다3285 판결)은 다음과 같은 이유로 다운(업)계약서에 대해 무효는 아니라 판시한다. "소득세법령의 규정에 의하여 당해 자산의 양도 당시의 기준시가가 아닌 양도자와 양수자 간에 실제로 거래한 가액을 양도가액으로 하는 경우, 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액을 매매대금으로 기재하지 아니하고 그보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재하였다 하여, 그것만으로 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수는 없다." 그렇다면, 다운(업)계약 체결 당사자는 조세법상 어떤 책임을 질까? 먼저, 조세범처벌법 제3조 제1항은 "사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 자는 2년 이하의 징역형 또는 포탈세액, 환급ㆍ공제받은 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금형에 처한다"고 규정한다(다만, 포탈세액등이 3억 원 이상이고, 그 포탈세액등이 신고ㆍ납부하여야 할 세액의 100분의 30 이상인 경우와 포탈세액등이 5억 원 이상인 경우에는 3년 이하의 징역형 또는 포탈세액등의 3배 이하에 상당하는 벌금형으로 가중).

그리고, 조세법상 추가세금(탈루된 부분) 및 가산세를 추징당한다. 매도인이 부담해야 할 일반적인 양도소득 신고불성실가산세는 10%이지만, 다운(업)계약은 사기 기타 부정한 행위에 해당되어 과소신고세액의 40%에 이른다. 또한, 매수인은 과소신고세액의 40%에 이르는 취득세신고불성실가산세(사기나 부정행위 40%, 무신고 20%, 과소신고 10%), 납부불성실가산세(25/100,000×지연 일자)를 부담하여야 합니다. 나아가, 매도인과 매수인은 `양도소득세 비과세, 감면규정의 적용이 배제되는 불이익`을 받는다.

매도인과 매수인이 다운계약서 작성하기로 약속하였으나, 매수인이 그 약속을 위반하여 다운계약서를 작성하지 못하게 되는 경우에, 매도인은 매수인에게 계약해제나 손해배상청구를 할 수 있을까? 이에 관해 대법원(2014다236410판결)은 "다운계약서 작성은 매매계약에서 주된 채무가 아니라 부수적 채무에 불과하여 계약의 주된 요소가 아니므로, 매수인이 이를 위반하더라도 계약위반으로 볼 수 없으므로 매도인은 계약해제나 손해배상청구를 할 수 없다"는 취지로 판시하였다. 오히려 매도인이 등기이전 의무를 이행하지 않은 잘못이 있다는 말이다.

매도인과 매수인이 다운계약서를 작성할 때, `매수인이 나중에 실거래 신고하면 매도인에게 손해배상으로 추가되는 양도소득세 및 가산세 등을 부담하기`로 한 약정을 한 경우, 그 약정은 효력이 있을까? 이에 관해, 하급심 법원은 "매매계약 체결 및 다운계약서 작성 당시 추후 과소신고 사실이 드러날 경우 그에 따라 매도인이 추가 납부하게 될 양도소득세 및 가산세 등을 매수인이 전적으로 부담하기로 약정한 것은 소득세법 등 관련법령에 의한 실거래가 신고 의무를 회피하기 위한 `탈법행위`라 할 것이므로, 매수인이 이에 위배하여 실제 취득가액대로 신고한 행위를 두고 위법하다고 볼 수도 없다"고 판시한다.(수원지법2008가합2572판결, 서울중앙지법2006가합86257판결 등). 즉, 그런 약정은 탈법행위로 효력이 없어 매수인에게 부담 지울 수 없다.

양도소득세를 적게 내려는 욕심에서, 매도인이 어렵게 매수인을 설득하여 다운계약서를 썼다고 하더라도, 정작 매수인은 대부분 실거래가로 신고하게 된다. 당장 과태료나 가산취득세를 내더라도 나중에 팔 때 양도소득세 절감이 훨씬 이득이기 때문이다.

매수인이 양도소득세를 실거래가로 신고하면, 매도인과 매수인은 형사처벌, 각종 가산세, 양도세 감면혜택 배제 등 큰 불이익을 입게 되고, 거래에 관여한 부동산중개사도 형사처벌, 과태료, 등록취소나 6월 이내 영업정지처분 등의 불이익을 입는다.

최근 국세청은 세금 탈루에 대해 조사시스템과 과학적인 검증시스템들을 갖추 주기적으로 철저히 감시하고 있으므로, 3년 내에는 편법 탈루 사실이 거의 드러나게 되어 있다고 한다.

아무튼, 다운 계약이나 업 계약은 불법이므로 소탐대실하지 않길 바란다.