2019. 6. 25.경 도로교통법에 큰 변화가 생겼다. 음주운전이나 음주측정 거부를 2회 이상 범한 자를 가중처벌 하는 조항(도로교통법 제148조의2 제1항， 이른바 `2진 아웃 제도`)의 시행이 그것이다. 그전에는 음주운전 3회 이상 범한 경우에 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1000만 원 이하의 벌금으로 처벌하였던 것을， 대폭 강화하여 `2회 이상 범한 경우에 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1000만 원 이상 2000만 원 이하의 벌금으로 처벌`하도록 한 것이다. 개정의 배경에는 음주운전으로 인한 피해자의 딱한 사정이 언론을 통하여 집중적으로 부각되어 음주운전 범죄가 전 국민들의 공분을 일으켰고， 정치권이 이를 재빠르게(?) 법률개정으로 이행했던 것이다.

　모든 일이 그렇듯이 서두르면 탈이 나게 마련. 개정 당시부터 과잉처벌이라는 법조계의 반대의견이 많았고， 필자도 헌법상 과잉금지 원칙과 명확성의 원칙에 저촉될 소지가 많다는 생각을 하였다. 더구나， 2회 이상 음주운전 전력을 계산하는 방법에 관하여 개정법에는 아무런 조항이 없어 문제가 되었지만， 실무상 검찰은 2006. 6. 1. 이후에 음주운전 했던 전력만 포함시키고 그 이전의 전과는 제외하여 법 적용을 하였다.

　그런데， 2021. 11. 25.경 헌법재판소가 이 조항에 대하여 위헌이라고 결정했다. 그 이유는 과거 음주운전 전과를 언제부터 저지른 전과를 포함시킬 것인지 제한이 없다는 점과 음주전과라도 유죄 확정이 되지 않는 전과도 포함한다는 점 등이다. 특히， 같은 2회 이상 위반자라도 혈중알코올의 농도， 과거 위반행위의 정도 등에서 차이를 무시하고 일률적으로 법정형 하한을 징역 2년， 벌금 1000만 원 이상으로 정한 것은 과잉처벌이라는 점이 위헌의 이유가 되었다.

　헌법재판소가 `특정 법률조항이 헌법에 위반된다`는 위헌결정을 하면 그 법률조항은 즉시 효력이 상실된다. 따라서 국회가 그 위헌성을 제거하여 법을 개정하기 전까지는 더 이상 그 조항을 적용할 수가 없으므로， 그 조항에 의해서는 처벌을 받지는 않는다.

　또한， 그 위헌결정의 효력은 소급해서 적용된다. 따라서 그리고 예전에 위헌결정 된 조항의 적용으로 유죄판결이 확정된 사람은 재판을 한 법원에 재심 청구를 할 수 있다.

　위헌결정 된 법률조항으로 징역형을 받아 수감생활을 했던 사람이 재심에서 벌금형으로 형량이 낮아진다면 구속 기간 동안에 대한 형사보상금도 청구할 수 있다.

　그러나 재심청구를 할 수 있다 해도 `무죄`가 되는 것이 아니다. 도로교통법 제148조의2 제1항 대신 제3항으로 적용법조가 변경되어 다시 처벌을 받는다.

　 도로교통법 제148조의 3항에서는 혈중알코올의 농도에 따라 처벌기준을 세분화하고 있다. 즉， ①혈중알코올의 농도 0.2% 이상은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1000만 원 이상 2000만 원 이하의 벌금， ②0.08% ～ 0.2% 미만은 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1000만 원 이하의 벌금， ③0.03% ～ 0.08% 미만은 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금으로 처벌하고 있다.

　만약 혈중알코올의 농도가 0.2% 이상이었던 경우라면 위헌이 된 조항과 사실상 처벌 수위 차이가 없다. 그러나 나머지 경우라면 받았던 형량이 법정형의 상한을 초과한 것인지를 따져보아야 한다.

　대검찰청도 헌법재판소의 위헌결정에 대응하여 각 검찰청에 `도로교통법 제148조의2 제1항 위헌 결정에 따른 조치`를 하달했다고 한다. 그 내용을 보면， 현재 수사 중인 사건은 음주운전 일반규정을 적용하여 기소하되 가중사유를 양형에 적극 반영하여 죄에 상응하는 구형을 할 것， 재판 중인 사건의 경우에는 적용법조 변경을 위해 공소장을 변경하고 죄에 상응하는 구형을 하고 이미 변론종결 된 사건도 즉시 변론재개 신청 후 공소장을 변경하도록 할 것， 판결 선고 후 확정 전인 사건은 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률 위반이 있는 것이므로 피고인을 위해 상소를 제기할 것， 재판이 확정된 사건은 재심 청구가 있는 경우 재심절차에서 공소장 변경을 할 것 등이다.

　위헌결정 이후 실제로 형사재판에서 검사의 공소장변경을 위해 공판기일이 연기 또는 속행되고 있고， 재심사건도 늘어나서 법원과 검찰의 업무가 증가하고 있는 것은 사실이나， 이는 위헌적인 법 상태를 해소하는데 불가피한 부담이므로 국가가 기꺼이 감내해야만 한다.